Licenziabile chi svolge attività extra-lavorativa in malattia se mette a rischio la guarigione

Con la sentenza n. 19089 dell’1 agosto 2017 la Corte di Cassazione Sezione Lavoro è tornata a pronunciarsi sulla legittimità del licenziamento per giusta causa di un dipendente in caso di attività extra-lavorativa durante il periodo di assenza per infortunio.

Nel caso deciso dalla Suprema Corte con la pronuncia in esame, il lavoratore ha adito il Tribunale di Roma per chiedere che tale licenziamento fosse dichiarato illegittimo con tutte le relative conseguenze, ma il Giudice del Lavoro di primo grado ha respinto la domanda del dipendente, il quale ha proposto ricorso in appello avanti la Corte di Appello di Roma, che ha evidenziato come la prova della giusta causa del recesso datoriale fosse emersa dall’attività istruttoria espletata dal giudice di primo grado ed ha quindi confermato la decisione del Tribunale di Roma. Avverso la sentenza del Giudice di secondo grado il lavoratore ha proposto ricorso per cassazione, cui ha resistito l’azienda.

Con la pronuncia in esame la Suprema Corte ha respinto tale ricorso, precisando che:

• costituisce illecito disciplinare l’espletamento di attività extra-lavorativa da parte del dipendente durante il periodo di assenza per malattia, non solo se da tale comportamento derivi un’effettiva impossibilità temporanea della ripresa del lavoro, ma anche quando la ripresa sia solo messa in pericolo dalla condotta imprudente del lavoratore stesso;
• in tema di lavoro subordinato, le disposizioni dell’art. 5 dello Stato dei Lavoratori (che stabiliscono il divieto di accertamenti da parte del datore di lavoro sulle infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente e sulla facoltà dello stesso datore di lavoro di effettuare il controllo delle assenze per infermità solo attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti) non precludono al datore medesimo di procedere ad accertamenti su circostanze di fatto volte a dimostrare l’insussistenza della malattia o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa e/o lo svolgimento da parte del lavoratore di un’attività extra-lavorativa, che ne pregiudichi la guarigione o la relativa tempestività. 

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Il codice civile disciplina l’assunzione del lavoratore in prova nell’art. 2096 c.c., il quale prevede che:

• l’assunzione del lavoratore con periodo di prova deve innanzitutto risultare da atto scritto;
• il datore di lavoro e il dipendente sono rispettivamente tenuti a consentire e fare espletare la prova;
• durante il periodo di prova, senza alcun obbligo di preavviso o d’indennità ciascuna delle parti può recedere dal contratto, salvo che la prova non sia stabilita per un tempo minimo necessario. In tal caso, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine minimo stabilito dalle parti;
• compiuto il periodo di prova, l’assunzione diviene definitiva e il servizio prestato dal lavoratore si computa nella sua anzianità.

In buona sostanza, secondo la suddetta disposizione del codice civile, durante il periodo di prova, entrambe le parti di un rapporto di lavoro sono libere di recedere da tale rapporto, senza obbligo di motivazione e senza obbligo di dare il preavviso e/o di pagare la relativa indennità sostitutiva.

Tuttavia, secondo la giurisprudenza, le parti non possono interrompere la prova prima che sia trascorso un periodo tale da consentire l’effettività della prova stessa.

In particolare, per quanto riguarda il datore di lavoro, la discrezionalità di licenziare un dipendente durante il periodo di prova incontra dei limiti elaborati dalla giurisprudenza, la quale ha ritenuto illegittimo il recesso durante il periodo di prova, qualora la stessa prova non sia stata effettivamente consentita.

Tale situazione si verifica nel caso in cui:

• al lavoratore non siano state effettivamente attribuite le mansioni indicate nel contratto;
• la verifica sia stata condotta su mansioni diverse da quelle di assunzione, sia esse inferiori o superiori;
• il periodo di verifica sia stato inadeguato a permettere un’idonea valutazione delle capacità del lavoratore.

Inoltre, per quanto riguarda le conseguenze di un illegittimo recesso in prova da parte del datore di lavoro, in giurisprudenza sussistono due distinti orientamenti e più precisamente:

• in base ad un primo orientamento, l’illegittimità del recesso in prova implica che al lavoratore sia riconosciuto il diritto di terminare la prova e di ottenere il pagamento della retribuzione per il periodo residuo;
• in base ad un secondo orientamento, invece, l’illegittimità del recesso in prova implica che al lavoratore sia riconosciuto (solo) il risarcimento dei danni per responsabilità contrattuale del datore di lavoro, non essendo applicabile al lavoratore in prova il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro.

Per evitare tali criticità, ripetutamente evidenziate dalla giurisprudenza, occorre quindi prestare attenzione a:

• indicare nel patto di prova le mansioni oggetto di verifica;
• effettuare la prova stessa su tali mansioni;
• concordare – ad eventuale tutela di entrambe le parti – una durata minima del patto di prova.

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Le nuove possibilità di modifica delle mansioni

Dal 25 giugno 2015 è in vigore la nuova disciplina sulle mansioni introdotta dal Jobs Act e contenuta nell’art. 2103 del codice civile.

Tale disciplina si applica a tutti i rapporti di lavoro subordinato, senza alcuna distinzione in base alla categoria e/o alla data di assunzione.

Le nuove possibilità di modifica delle mansioni consistono nel fatto che:

• il datore di lavoro può assegnare al lavoratore qualsiasi mansione tra quelle previste dal C.C.N.L. di riferimento, che sia riconducibile allo stesso livello ed alla stessa categoria di inquadramento (dirigente, quadro, impiegato, operaio) delle ultime effettivamente svolte dal medesimo lavoratore, anche se non aderenti alle specifiche competenze acquisite in precedenza, purché a parità di categoria legale e di livello contrattuale;

• il datore di lavoro, in caso di una modifica degli assetti organizzativi aziendali che incida sulla posizione del lavoratore, può adibire quest’ultimo ad una attività corrispondente ad un livello contrattuale inferiore, pur nel rispetto della categoria legale (ciò, ovviamente, presuppone che il C.C.N.L. di riferimento preveda più livelli per la medesima categoria di inquadramento);

• il lavoratore, previa stipulazione di un accordo individuale in sede protetta, può accettare una modifica delle mansioni più ampia rispetto a quella consentita unilateralmente al datore di lavoro, qualora tale accordo sia finalizzato al conseguimento di un risultato utile al medesimo lavoratore, ossia la conservazione dell’occupazione, l’acquisizione di una diversa professionalità, oppure il miglioramento delle condizioni di vita;

• il lavoratore può rinunciare al livello di inquadramento superiore corrispondente alle ultime mansioni svolte per un periodo non inferiore a sei mesi, con ogni conseguenza anche in relazione all’eventuale differente regime di tutele in caso di licenziamento.

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Dal 12 marzo 2016 in vigore la nuova procedura sulle dimissioni e sulle risoluzioni consensuali

Il 12 marzo 2016 entrerà in vigore la nuova procedura telematica sulle modalità di comunicazione delle dimissioni e delle risoluzioni consensuali, che è stata introdotta da uno dei decreti attuativi del Jobs Act, il decreto legislativo n. 151 del 14 settembre 2015.

Attraverso le modalità telematiche ed il sistema della doppia autenticazione, la nuova procedura introdotta dal Jobs Act, si prefigge l’obiettivo di garantire:

• il riconoscimento certo del soggetto che effettua la trasmissione (verifica dell’identità);
• la data certa di trasmissione della comunicazione (c.d. marca temporale);
• la possibilità di revoca della comunicazione entro 7 giorni dalla trasmissione;
• l’intervento di un soggetto abilitato per supportare il lavoratore nelle comunicazioni.

Se non si rispetterà la nuova procedura telematica, a partire dal 12 marzo 2016 le dimissioni e le risoluzioni consensuali saranno inefficaci.

Tale inefficacia, finalizzata a garantire la c.d. “genuinità” delle dimissioni e delle risoluzioni consensuali, rischia tuttavia di produrre in alcuni casi effetti paradossali.

Infatti il rapporto di lavoro non si interromperà del tutto, se il dipendente si dimetterà con una comunicazione scritta senza utilizzare il modulo telematico o senza effettuare tutte le operazioni previste dalla nuova procedura.

In pratica, il datore di lavoro potrebbe correre il rischio di ritrovarsi come dipendente il lavoratore che volesse tornare in azienda anche molti mesi dopo aver comunicato le proprie dimissioni, senza però rispettare la nuova procedura telematica. Di conseguenza, non va escluso che dal 12 marzo 2016 il datore di lavoro potrebbe addirittura trovarsi di fronte alla necessità di dover chiudere di sua iniziativa il rapporto, licenziando – previo procedimento disciplinare – il lavoratore dimissionario, che non abbia rispettato la nuova procedura telematica disciplinata dal decreto legislativo n. 151 del 14 settembre 2015.

Inoltre con l’entrata in vigore della nuova procedura non verrà del tutto superata l’attuale procedura di convalida delle dimissioni e delle risoluzioni consensuali stabilita dalla c.d. Riforma Fornero, che continuerà ad applicarsi nei seguenti casi:

• dimissioni e risoluzioni consensuali del rapporto di lavoro con le lavoratrici madri durante la gravidanza;
• dimissioni e risoluzioni consensuali del rapporto di lavoro con le madri o con i padri nei primi tre anni di vita del bambino;
• dimissioni e risoluzioni consensuali del rapporto di lavoro con le madri o con i padri nei primi tre anni dalle comunicazioni di proposta di incontro con il minore adottando o dall’invito ai genitori adottivi a recarsi all’estero, a seconda di come si svolga l’iter di adozione internazionale.

La nuova procedura telematica non si applicherà neppure al lavoro domestico e nel caso di dimissioni e risoluzioni consensuali intervenute presso le sedi protette o le commissioni di certificazione.

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Dopo l’attuazione del Jobs Act, necessari per le aziende check up e revisione di modelli e prassi

Dopo che tutti gli otto decreti attuativi del Jobs Act sono stati approvati, ad inizio 2016 le aziende si trovano di fronte all’esigenza di attuare al loro interno tale riforma, revisionando i modelli contrattuali, le lettere di assunzione, le lettere sulle mansioni, le prassi nonché le regole relative agli strumenti di lavoro ed ai controlli a distanza.

Innanzitutto con il decreto legislativo sulle tutele crescenti le aziende sono state poste di fronte alla necessità di gestire un doppio binario: uno per i vecchi assunti (e cioè per i lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015) e l’altro per i nuovi assunti (e cioè per i lavoratori assunti dal 7 marzo 2015).

Per i lavoratori assunti dal 7 marzo del 2015 il decreto legislativo sulle tutele crescenti fa, infatti, sorgere la necessità di modificare le lettere di assunzione ed i codici disciplinari, la procedura da seguire in caso di licenziamenti fondati su un giustificato motivo oggettivo, il contenuto delle lettere di licenziamento e la procedura da applicare per la loro consegna, oltre che i testi degli accordi in caso conciliazione.

Tutti questi cambiamenti non sono, invece, da implementare per i lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015, a cui continuano ad applicarsi le vecchie regole.

Per contro, il problema del doppio binario non si pone per il decreto legislativo che ha riorganizzato tutti i rapporti di lavoro flessibili e speciali (v. lavoro a tempo determinato, somministrazione di manodopera, apprendistato), in quanto tale decreto si applica a tutti i lavoratori a prescindere dalla loro data di assunzione. Tuttavia in tal caso è necessario sia un aggiornamento di tutti i riferimenti normativi contenuti nei modelli di contratto già utilizzati, sia una revisione del loro contenuto, in considerazione della nuova disciplina di ciascuna tipologia di rapporto lavoro flessibile e speciale.

Per quanto riguarda poi gli standard di contratto di collaborazione a progetto, le aziende dovranno sostituirli con un nuovo tipo di contratto di collaborazione coordinata e continuativa, essendo entrata in vigore dall’1 gennaio 2016 la nuova disciplina sulle collaborazioni a partita IVA ed essendo anche stati aboliti da tale data i contratti di collaborazione coordinata e continuativa (co.co.co) e quelli di lavoro a progetto.

Inoltre è stata introdotta una nuova disciplina delle mansioni, che impone altresì un adeguamento delle formule aziendali finora utilizzate per il cambiamento delle mansioni.

Per i controlli a distanza diventa poi necessario aggiornare l’informativa prevista dall’articolo 13 del Codice della privacy ed è opportuno identificare quali sono gli strumenti funzionali allo svolgimento della prestazione lavorativa.

Infine diverse modifiche procedurali sono state introdotte relativamente alla tenuta del Libro unico del lavoro, alla gestione del collocamento obbligatorio, alla sicurezza sul lavoro ed al distacco internazionale, che richiederanno anch’esse per le aziende la necessità di una revisione dei modelli contrattuali e delle prassi da seguire.

In buona sostanza, dopo che tutti i decreti attuativi del Jobs Act sono stati approvati, si apre una lunga stagione di implementazione della riforma, la cui parte più importante dovrà essere attuata sui luoghi di lavoro, proprio ad opera delle aziende.

Le aziende dovranno, dunque, analizzare fino in fondo le innovazioni contenute negli otto decreti attuativi del Jobs Act, in modo da adottare modelli contrattuali e prassi conformi alle varie novità introdotte dal Jobs Act.

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Le nuove norme sull’utilizzo degli strumenti informatici e di registrazione delle presenze introdotte dal Jobs Act

A seguito dell’entrata in vigore di uno dei decreti attuativi del Jobs Act, è stato modificato l’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, nell’ambito del quale è stato introdotto un nuovo comma, che disciplina in maniera specifica l’utilizzo degli strumenti informatici e di quelli di registrazione delle presenze in azienda.

In particolare tale nuovo comma ha stabilito che:

• agli strumenti informatici (pc, tablet, cellulari, ecc.) ed agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze (badge) in dotazione ai lavoratori per lo svolgimento della loro attività non si applica la procedura autorizzativa (e cioè accordi con i sindacati oppure autorizzazione della Direzione Territoriale del Lavoro), che, invece, permane per l’utilizzo degli impianti audiovisivi;
• i dati indirettamente raccolti dall’azienda, attraverso gli strumenti informatici in dotazione ai lavoratori, sono utilizzabili (anche a fini disciplinari) solo a condizione che gli stessi siano stati correttamente e preventivamente informati dall’azienda riguardo alle modalità d’uso di tali strumenti e di effettuazione dei controlli.

In altri termini, a partire dal 24/9/2015, le aziende potrebbero controllare la posta elettronica dei lavoratori o l’uso che i medesimi fanno degli strumenti aziendali (pc, tablet, cellulare, ecc.), purché siano adottati e diffusi regolamenti interni ad hoc, redatti in conformità alle disposizioni in materia di privacy, alle linee del Garante per la protezione dei dati personali ed alle norme contenute nel nuovo art. 4 dello Statuto dei Lavoratori.

Alla luce di quanto sopra, da un punto di vista operativo sarebbe opportuno che le aziende contattino quanto prima dei professionisti per rivedere le proprie policy aziendali e/o per implementare dei regolamenti ad hoc sull’utilizzo degli strumenti informatici, degli indirizzi mail aziendali, delle reti interne e di internet, in modo da conformarsi alle nuove norme in materia introdotte dal Jobs Act.

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Le collaborazioni rese in regime di partita IVA dopo i decreti attuativi del Jobs Act

Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 81/2015, uno dei decreti attuativi del Jobs Act, sono stati abrogati gli articoli da 61 a 69 del d.lgs. n. 276/2003 (c.d. riforma Biagi) relativi alla disciplina delle collaborazioni a progetto e di quelle rese in regime di partita IVA.

In particolare, con riferimento alle collaborazioni rese in regime di partita IVA, il Jobs Act ha abolito i requisiti introdotti dalla legge n. 92/2012 (c.d. riforma Fornero) per la genuinità delle collaborazioni a partita IVA, che stabiliva la conversione, dapprima in collaborazioni a progetto e, se il progetto mancava, in rapporti di lavoro subordinato delle prestazioni lavorative rese da persone titolari di partita IVA solo al ricorrere di almeno due dei seguenti requisiti:

• collaborazione con il medesimo committente di durata complessiva superiore a otto mesi per due anni consecutivi;
• corrispettivo derivante dalla collaborazione e, pur se fatturato a soggetti diversi, riconducibile al medesimo centro di imputazione di interessi, superiore all’80% dei corrispettivi annui complessivamente percepiti nell’arco di due anni solari consecutivi;
• assegnazione del collaboratore di una postazione fissa di lavoro presso una delle sedi del committente.

Inoltre, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 81/2015, le prestazioni delle false partite IVA potranno essere ricondotte nell’alveo della subordinazione in presenza delle prove tradizionali attestanti:

• la mancanza di autonomia;
• l’assoggettamento al potere direttivo e disciplinare dell’imprenditore;
• l’utilizzo dei mezzi di lavoro del datore;
• l’inserimento stabile all’interno del processo produttivo;
• la continuità della prestazione;
• la determinazione delle modalità della prestazione da parte del committente;
• la personalità della prestazione.

Infine il d.lgs. n. 81/2015 ha introdotto una sanatoria per le collaborazioni autonome in regime di partita IVA di dubbia genuinità con scadenza successiva al 1° gennaio 2016, a condizione che:

• i lavoratori interessati alle assunzioni sottoscrivano in sede protetta un accordo conciliativo finalizzato a definire eventuali controversie di natura economica inerenti al pregresso rapporto di lavoro ed alla relativa qualificazione;
• i datori di lavoro si impegnino a non recedere dai rapporti di lavoro neo-instaurati, se non per giusta causa o giustificato motivo oggettivo, nei dodici mesi successivi alle assunzioni.

Il vantaggio della stabilizzazione consisterebbe nel fatto che con l’assunzione a tempo indeterminato verrebbero ad estinguersi tutti gli illeciti amministrativi, contributivi e fiscali connessi all’eventuale erronea qualificazione del rapporto di lavoro, fatti salvi gli illeciti accertati a seguito degli accessi ispettivi effettuati in data antecedente all’assunzione stessa.

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