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69. Gli elementi distintivi del contratto di agenzia

Con sentenza n. 10106 del 1° dicembre 2021 il Tribunale di Roma è tornato a pronunciarsi sugli elementi distintivi del contratto di agenzia, evidenziando le differenze tra tale contratto e il rapporto di procacciamento d’affari.

In particolare, nella suddetta sentenza il Tribunale di Roma ha affermato che:

  • gli elementi distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell’attività dell’agente di promuovere la conclusione di contratti per conto della preponente nell’ambito di una determinata zona;
  • tra preponente e agente si realizza una collaborazione professionale non episodica, autonoma, con risultato a rischio dell’agente e con l’obbligo in capo all’agente di osservare, oltre alle norme di correttezza e di lealtà, le istruzioni ricevute dalla preponente;
  • la prestazione dell’agente è stabile, avendo l’obbligo di svolgere l’attività di promozione dei contratti per conto della preponente;
  • il rapporto di procacciamento d’affari si concreta, invece, nella più limitata attività di chi, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie gli ordini dei clienti, trasmettendoli all’imprenditore da cui ha ricevuto l’incarico di procurargli degli affari;
  • la prestazione del procacciatore è occasionale nel senso che dipende esclusivamente dall’iniziativa dello stesso procacciatore.

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56. Lo smart working dal 1° aprile 2022

Nella seduta del 17 marzo 2022 il Consiglio dei Ministri ha stabilito che nel settore privato le regole vigenti sullo smart working dall’inizio dell’emergenza COVID-19 saranno prorogate dal 1° aprile 2022 al 30 giugno 2022, nonostante il 31 marzo 2022 terminerà lo stato d’emergenza.

Di conseguenza, fino al 30 giugno 2022 sarà possibile ricorrere al lavoro agile nel settore privato senza l’accordo individuale tra datore di lavoro e dipendente.

Nel frattempo la Commissione Lavoro della Camera ha elaborato il disegno di legge per la regolamentazione dello smart working, che andrà a sostituire la normativa contenuta nella legge n. 81 del 2017 dopo che tale disegno di legge sarà approvato dal Parlamento.

Il suddetto disegno di legge contiene le seguenti novità:

  • si definisce smart working solo il lavoro al di fuori dall’ufficio, che supera la soglia di almeno il 30% dell’orario complessivo, con conseguente obbligo di stipulare un accordo individuale tra datore di lavoro e dipendente;
  • quando la percentuale del lavoro al di fuori dall’ufficio si attesta su livelli inferiori al 30% dell’orario complessivo non è necessario stipulare un accordo individuale tra datore di lavoro e dipendente;
  • gli aspetti più rilevanti del rapporto di lavoro saranno disciplinati dalla contrattazione nazionale di categoria e/o da un accordo aziendale o territoriale;
  • gli accordi collettivi dovrebbero stabilire, oltre che il diritto alla disconnessione, le eventuali agevolazioni riguardanti alcune specifiche categorie;
  • viene previsto un accesso prioritario al lavoro agile per alcune categorie di lavoratori. In particolare, per coloro che usufruiscono della legge 104, per i caregiver, in presenza di figli disabili, nei tre anni successivi alla conclusione del periodo di congedo di maternità e paternità;
  • sono previste agevolazioni (ad esempio, riduzione dei premi assicurativi INAIL e tax credit per investimenti in strumenti informatici) per le aziende che si impegnano nella promozione dello smart working, applicando la contrattazione nazionale di categoria e/o gli accordi aziendali o territoriali.

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68. Qual è la differenza tra agente e rappresentante di commercio?

Nel linguaggio comune si utilizzano i termini “agente di commercio” e “rappresentante di commercio” come se fossero sinonimi.

Tuttavia, da un punto di vista giuridico, sussiste una differenza tra l’agente di commercio e il rappresentante di commercio, che determina delle conseguenze anche da un punto di vista pratico.

Infatti, in base all’art. 1752 del codice civile, il rappresentante altro non è che un agente a cui la preponente ha conferito il potere di concludere contratti in nome e per conto della stessa preponente.

Da un punto di vista pratico, tale differenza implica che:

  • l’agente ha l’incarico di promuovere la conclusione dei contratti per conto della preponente, raccogliendo gli ordini dei clienti e trasmettendoli alla preponente, che però può rifiutarsi di dare esecuzione a tali ordini;
  • il rappresentante, invece, stipula direttamente i contratti con i clienti in nome e per conto della preponente, la quale non può rifiutarli essendosi già impegnata a darvi esecuzione per effetto dell’obbligazione assunta dal proprio rappresentante.

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67. Evoluzione normativa del patto di non concorrenza nel contratto di agenzia

Con sentenza n. 1143 del 14 gennaio 2022 la Corte di Cassazione ha ricostruito l’evoluzione normativa del patto di non concorrenza nel contratto di agenzia.

In particolare, nella suddetta sentenza la Suprema Corte ha precisato che:

  • prima che fosse espressamente disciplinato dall’art. 1751-bis codice civile, la giurisprudenza di legittimità riconduceva all’art. 2596 cod. civ. il patto di non concorrenza per il periodo successivo alla cessazione del contratto di agenzia;
  • a seguito del Decreto legislativo n. 303 del 1991 di attuazione della direttiva n. 86/653/CEE nel codice civile è stato aggiunto l’art. 1751-bis sul patto di non concorrenza con il seguente testo: “il patto che limita la concorrenza da parte dell’agente dopo lo svolgimento del contratto deve farsi per iscritto. Esso deve riguardare la medesima zona, clientela e genere di beni o servizi per i quali era stato concluso il contratto di agenzia e la sua durata non può eccedere i due anni successivi all’estinzione del contratto“;
  • tale disposizione, in base all’art. 6 del Decreto legislativo n. 303 del 1991, si applica anche ai contratti in corso di esecuzione al 1° gennaio 1990;
  • con l’art. 23 della legge 29 dicembre 2000, n. 422 (entrata in vigore il 4 febbraio 2001) si è aggiunto un comma 2 all’art. 1751-bis codice del seguente tenore: “L’accettazione del patto di non concorrenza comporta, in occasione della cessazione del rapporto, la corresponsione all’agente commerciale di una indennità di natura non provvigionale. L’indennità va commisurata alla durata, non superiore a due anni dopo l’estinzione del contratto, alla natura del contratto di agenzia e all’indennità di fine rapporto. La determinazione della indennità in base ai parametri di cui al precedente periodo è affidata alla contrattazione tra le parti tenuto conto degli accordi economici nazionali di categoria. In difetto di accordo l’indennità è determinata dal giudice in via equitativa anche con riferimento: 1) alla media dei corrispettivi riscossi dall’agente in pendenza di contratto ed alla loro incidenza sul volume d’affari complessivo nello stesso periodo; 2) alle cause di cessazione del contratto di agenzia; 3) all’ampiezza della zona assegnata all’agente; 4) all’esistenza o meno del vincolo di esclusiva per un solo preponente“;
  • lo stesso art. 23 della legge 29 dicembre 2000, n. 422 ha stabilito che le suindicate disposizioni sono efficaci a partire dal 1° giugno 2001 e si applicano esclusivamente agli agenti che esercitano in forma individuale, di società di persone o di società di capitali con un solo socio, nonché, ove previsto da accordi economici nazionali di categoria, a società di capitali costituite esclusivamente o prevalentemente da agenti commerciali.

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55. Sospensione dal lavoro per omessa esibizione del green pass

Con ordinanza del 24 gennaio 2022 il Tribunale di Mantova si è pronunciato sul tema della sospensione dal lavoro di un lavoratore per omessa esibizione del green pass.

In particolare, in tale provvedimento il Giudice adito ha stabilito che:

  • è legittimo il provvedimento di sospensione del rapporto di lavoro senza retribuzione alcuna, né diretta né indiretta, qualora il lavoratore non esibisca il green pass attestante l’intervenuta vaccinazione oppure l’esecuzione di un test antigenico negativo;
  • il periodo di sospensione vale quale assenza ingiustificata e non retribuita e legittimamente il datore di lavoro rifiuta di riconoscere l’indennità di malattia insorta durante tale periodo;
  • il lavoratore che deduca il periculum in mora in quanto privato a causa della sospensione dei mezzi di sostentamento deve fornire prova rigorosa dell’esistenza concreta ed attuale di un pericolo effettivo e non meramente potenziale e del pregiudizio grave ed irreparabile di un diritto di natura non patrimoniale;
  • la lesione di un tale diritto non può ritenersi in re ipsa per il solo fatto dell’interruzione temporanea della prestazione lavorativa;
  • in mancanza di specifiche deduzioni ed allegazioni, relative alle disponibilità economiche della famiglia del lavoratore, da provarsi anche tramite produzione di attestazione ISEE o documentazione equipollente, la domanda di tutela urgente ai sensi dell’art. 700 codice di procedura civile va respinta per difetto del requisito del periculum in mora.

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54. Il comportamento ingiurioso del dipendente può causare il licenziamento

Con l’ordinanza n. 38877 del 7 dicembre 2021 la Cassazione civile Sezione lavoro ha confermato la sentenza della Corte di Appello di Milano n. 1080/2018, che aveva affrontato il tema della legittimità del licenziamento del dipendente per comportamento ingiurioso.

Il caso concreto giunto al vaglio della Suprema Corte consisteva in un licenziamento intimato ad un dipendente, a causa delle offese e delle minacce da lui rivolte ad un suo coordinatore, oltre che a causa della sua insubordinazione.

La Corte di Appello di Milano aveva valutato che gli epiteti offensivi rivolti dal dipendente al proprio coordinatore, seppure non rilevanti sotto gli aspetti penalistici riguardanti l’ipotesi dell’ingiuria, erano da ritenersi in contrasto con i generali canoni di civile convivenza, nonché, specificamente, con i basilari obblighi nascenti dal rapporto di lavoro.

La Cassazione ha ribadito i principi sopra esposti secondo cui la gravità della condotta ascritta al dipendente può avere un sufficiente rilievo disciplinare ed essere idonea a giustificare il licenziamento anche ove la stessa non costituisca reato.

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53. Lo smart working nel settore privato fino al 31 marzo 2022

A seguito della proroga dello stato di emergenza fino al 31 marzo 2022, il 5 gennaio 2022 è stata firmata la circolare ministeriale sulle modalità di ricorso al lavoro agile (c.d. “smart working”) nel settore pubblico e privato.

In particolare, per il settore privato è stato stabilito che:

  • fino al 31 marzo 2022 le modalità di applicazione dello smart working restano quelle semplificate per ogni rapporto di lavoro subordinato anche in assenza degli accordi individuali;
  • gli obblighi di informativa in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro possono essere assolti in via telematica, anche ricorrendo alla documentazione disponibile sul sito INAIL;
  • i datori di lavoro effettuano le comunicazioni al Ministero, in via telematica, con procedura semplificata e massiva;
  • anche per il settore privato i Piani Spostamenti Casa-Lavoro predisposti dai cosiddetti “Mobility Manager”, ove presenti, potranno fornire un ausilio per una più razionale pianificazione dell’organizzazione del lavoro.

Visto il protrarsi dello stato di emergenza, nella medesima circolare ministeriale del 5 gennaio 2022 viene raccomandato il massimo utilizzo dello smart working per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o a distanza, ferma la necessità che il datore di lavoro garantisca adeguate condizioni di supporto al lavoratore e alla sua attività tramite, ad esempio, l’assistenza nell’uso delle apparecchiature e la modulazione dei tempi di lavoro e delle pause.

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66. Violazione del patto di esclusiva

Con sentenza n. 33572 dell’11 novembre 2021 la Corte di Cassazione si è pronunciata sull’onere della prova da parte dell’agente riguardo agli affari conclusi dalla preponente in violazione del patto di esclusiva.

In particolare, nella suddetta sentenza la Cassazione ha stabilito che:

  • l’agente, che deduce la conclusione di affari diretti da parte della preponente nella zona a lui riservata in violazione del patto di esclusiva, ha l’onere di provare l’avvenuta conclusione di tali affari per ottenere il pagamento delle relative provvigioni;
  • l’agente non può supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova mediante richiesta di esibizione della contabilità aziendale della preponente relativa agli anni nei quali assume essersi verificata la violazione del patto di esclusiva, potendo richiedere solo che siano esibiti atti e documenti specificamente individuati e individuabili.

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65. La restituzione del campionario

Con sentenza n. 30768 del 29 ottobre 2021 la Corte di Cassazione si è pronunciata sul tema della restituzione del campionario da parte dell’agente.

In particolare, nella suddetta sentenza la Cassazione ha affermato che la risoluzione del contratto di agenzia, anche per mutuo consenso, comporta l’obbligo di restituzione del campionario di cui l’agente aveva la disponibilità, in ragione dell’attività di promozione della conclusione di contratti per conto della preponente.

Nella specie, la Suprema Corte ha riconosciuto l’obbligo, negato dai giudici di merito, di restituzione di un campionario consistente in calzature, rilevando come queste, per fatto notorio, siano suscettibili di essere poste sul mercato per la vendita, anche a prezzo ridotto, negli anni successivi ed evidenziando, altresì, la permanenza dell’interesse alla loro restituzione, qualora esse esprimano un valore ideativo, per la pregevolezza dei modelli e dei materiali.

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52. Protocollo nazionale sullo smart working nel settore privato

Il 7 dicembre 2021 al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali è stato raggiunto un accordo con le parti sociali per il primo “Protocollo Nazionale sul lavoro in modalità agile” nel settore privato.

Di seguito sono illustrati i punti chiave di tale protocollo.

1) Adesione volontaria

L’adesione allo smart working avviene su base volontaria ed è subordinata alla sottoscrizione di un accordo individuale, fermo restando il diritto di recesso. Inoltre, l’eventuale rifiuto del lavoratore di aderire o svolgere la propria prestazione lavorativa in modalità agile non integra gli estremi del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, né rileva sul piano disciplinare.

2) Accordo individuale

Si prevede la sottoscrizione di un accordo scritto tra datore di lavoro e lavoratore come definito dagli articoli 19 e 21 della legge n. 81/2017 e secondo quanto eventualmente previsto dalla contrattazione collettiva. Tale accordo deve adeguarsi ai contenuti delle eventuali previsioni della contrattazione collettiva di riferimento ed essere coerente con le seguenti linee di indirizzo definite nel protocollo, prevedendo:

  • la durata dell’accordo, che può essere a termine o a tempo indeterminato;
  • l’alternanza tra i periodi di lavoro all’interno e all’esterno dei locali aziendali;
  • i luoghi eventualmente esclusi per lo svolgimento della prestazione lavorativa al di fuori dei locali aziendali;
  • gli aspetti relativi all’esecuzione della prestazione lavorativa svolta al di fuori dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro e alle condotte che possono dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari nel rispetto della disciplina prevista nei contratti collettivi;
  • gli strumenti di lavoro;
  • i tempi di riposo del lavoratore e le misure tecniche e/o organizzative necessarie ad assicurare la disconnessione;
  • le forme e le modalità di controllo della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, nel rispetto di quanto previsto sia dall’art. 4 della legge n. 300/1970 (Statuto dei Lavoratori), sia dalla normativa in materia di protezione dei dati personali;
  • l’attività formativa eventualmente necessaria per lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile;
  • le forme e le modalità di esercizio dei diritti sindacali.

In presenza di un giustificato motivo, sia il datore sia il lavoratore possono recedere prima della scadenza del termine nel caso di accordo a tempo determinato oppure senza preavviso nel caso di accordo a tempo indeterminato.

3) Disconnessione

L’attività lavorativa svolta in modalità agile si caratterizza per l’assenza di un preciso orario di lavoro e per l’autonomia nello svolgimento della prestazione nell’ambito degli obiettivi prefissati, nel rispetto dell’organizzazione delle attività assegnate dal responsabile a garanzia dell’operatività dell’azienda e dell’interconnessione tra le varie funzioni aziendali. La prestazione in smart working può essere articolata in fasce orarie, individuando, in ogni caso, la fascia di disconnessione nella quale il lavoratore non eroga la prestazione lavorativa; a tal fine, devono essere adottate specifiche misure tecniche e/o organizzative per garantire la fascia di disconnessione. Nei casi di assenza c.d. legittima (es. malattia, infortuni, permessi retribuiti, ferie, etc.), il lavoratore può disattivare i propri dispositivi di connessione. Il lavoratore può richiedere la fruizione dei permessi orari previsti dai contratti collettivi o dalle norme di legge (a titolo esemplificativo, i permessi per particolari motivi personali o familiari, di cui all’art. 33 della legge n. 104/1992); invece, non possono essere di norma previste e autorizzate prestazioni di lavoro straordinario.

4) Luogo e strumenti di lavoro

Il lavoratore è libero di individuare il luogo ove svolgere la prestazione in modalità agile, purché lo stesso abbia caratteristiche tali da consentire la regolare esecuzione della prestazione in condizioni di sicurezza e riservatezza. Salvo diversi accordi, il datore di lavoro di norma fornisce la strumentazione tecnologica e informatica necessaria allo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile. Tuttavia, se le parti concordano l’utilizzo di strumenti tecnologici e informatici propri del lavoratore, provvedono a stabilire i criteri e i requisiti minimi di sicurezza e possono essere previste eventuali forme di indennizzo per le spese.

5) Salute, sicurezza, infortuni e malattie professionali

In tema di salute e sicurezza sul lavoro, il protocollo stabilisce che ai lavoratori agili trova applicazione la disciplina di cui agli artt. 18, 22 e 23 della legge n. 81/2017, nonché il rispetto degli obblighi di salute e sicurezza previsti dal D. Lgs. n. 81/2008. Inoltre, la prestazione di lavoro in modalità agile deve essere eseguita esclusivamente in ambienti idonei, ai sensi della normativa vigente in tema di salute e sicurezza e di riservatezza dei dati trattati. Peraltro, il lavoratore agile ha diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali; a tal fine, il datore di lavoro garantisce la copertura assicurativa INAIL contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, anche derivanti dall’uso dei videoterminali, nonché la tutela contro l’infortunio in itinere, secondo quanto previsto dalla legge.

6) Parità di trattamento, pari opportunità, lavoratori fragili e disabili

Ciascun lavoratore agile ha diritto, rispetto ai lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all’interno dei locali aziendali, allo stesso trattamento economico e normativo, anche con riferimento ai premi di risultato, e alle stesse opportunità rispetto ai percorsi di carriera, di iniziative formative e di ogni altra opportunità di specializzazione e progressione della propria professionalità, nonché alle stesse forme di welfare aziendale e di benefit previste dalla contrattazione collettiva. Le parti sociali promuovono lo svolgimento del lavoro in modalità agile, garantendo la parità tra i generi, anche per favorire l’effettiva condivisione delle responsabilità genitoriali e accrescere la conciliazione tra i tempi di vita e i tempi di lavoro. Inoltre, le parti sociali si impegnano a facilitare l’accesso al lavoro agile per i lavoratori in condizioni di fragilità e di disabilità, anche nella prospettiva di utilizzare tale modalità di lavoro come misura di accomodamento ragionevole.

7) Formazione

Per garantire a tutti i lavoratori agili pari opportunità nell’utilizzo degli strumenti di lavoro, le parti sociali ritengono necessario prevedere percorsi formativi finalizzati a incrementare specifiche competenze tecniche, organizzative, digitali, anche per un efficace e sicuro utilizzo degli strumenti di lavoro forniti in dotazione. Tali percorsi formativi potranno interessare anche i responsabili aziendali ad ogni livello, al fine di acquisire migliori competenze per la gestione dei gruppi di lavoro in smart working.

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