26. La responsabilità del datore di lavoro e il contratto di somministrazione

Con la sentenza n. 31889 del 6 dicembre 2019 la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla responsabilità ex art. 2049 del codice civile per i danni cagionati a terzi da fatti illeciti del lavoratore somministrato nello svolgimento della sua missione.

In particolare, la causa decisa dalla Suprema Corte aveva ad oggetto il risarcimento danni causati in un sinistro stradale, da parte di un lavoratore somministrato come magazziniere – autista, mentre era alla guida di un autocarro in autostrada nell’esecuzione di un contratto di fornitura di lavoro temporaneo stipulato tra due società.

Nella motivazione della sentenza in commento la Cassazione ha ribadito che secondo l’art. 2049 del codice civile (articolo che disciplina la cosiddetta “responsabilità dei padroni e dei committenti”), il soggetto che, nell’espletamento della propria attività, si avvale dell’opera di terzi assume il rischio connaturato alla loro utilizzazione e, di conseguenza, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro, ancorché non siano alle proprie dipendenze, ribadendo altresì il criterio della occasionalità necessaria che circoscrive il rischio.

La Suprema Corte ha altresì evidenziato che la peculiarità del contratto di somministrazione risiede nel fatto che tale contratto configura un rapporto giuridico caratterizzato dalla presenza di tre soggetti e cioè il somministratore o agenzia, il lavoratore e l’utilizzatore, che concludono tra loro due distinti contratti:

  • il contratto di somministrazione vero e proprio è quello concluso tra l’agenzia e l’utilizzatore per l’invio di lavoratori presso l’utilizzatore che provvederà a dirigerli a fronte del pagamento di un corrispettivo. Tale contratto può essere a termine o a tempo indeterminato;
  • il contratto di lavoro somministrato è quello con cui il lavoratore si obbliga nei confronti dell’agenzia di somministrazione a lavorare alle condizioni previste dai contratti di somministrazione che essa stipulerà. Anche questo contratto può essere a tempo determinato o a tempo indeterminato.

In base alla normativa contenuta nel D. Lgs. n. 276 del 2003, che disciplina il contratto di somministrazione, il rapporto di lavoro dipendente intercorre tra lavoratore ed agenzia che lo assume e lo retribuisce, mentre la prestazione viene in concreto resa a beneficio dell’utilizzatore.

Pertanto, secondo le motivazioni della Corte di Cassazione contenute nella sentenza in commento, qualora il lavoratore sia in missione, la responsabilità ex art. 2049 del codice civile grava sull’utilizzatore, ossia sul soggetto che ha gestito detta missione, inserendo il lavoratore nella propria organizzazione imprenditoriale, ovvero inserendolo – nel proprio interesse – nel senso di esigenza organizzativa, sotto la propria direzione e il proprio controllo, così da integrare la cosiddetta “occasionalità necessaria” che è presupposto della medesima responsabilità ex art. 2049 del codice civile.

In buona sostanza, in tema di contratto di somministrazione di lavoro, “la responsabilità dei padroni e dei committenti” per i danni cagionati a terzi da fatti illeciti compiuti dal lavoratore nello svolgimento della missione non grava sul somministratore, ma grava sull’utilizzatore e cioè sul soggetto che ha gestito la stessa missione inserendo il lavoratore nella propria organizzazione imprenditoriale.

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25. Contratto a termine e risarcimento del danno in caso di dimissioni del lavoratore

Con la sentenza n. 28932 dell’8 novembre 2019 la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla debenza o meno dell’indennità di risarcimento del danno prevista in caso di trasformazione del contratto a termine in contratto di lavoro a tempo indeterminato per decisione del Giudice, nell’ipotesi in cui il lavoratore si sia dimesso prima della scadenza naturale del medesimo rapporto di lavoro a tempo determinato.  

Tale indennità omnicomprensiva, originariamente prevista dall’art. 32, comma 5, e attualmente contenuta nell’art. 28, comma 2, del decreto legislativo n. 81 del 2015, consiste in un risarcimento danni, deciso dal Giudice, che può variare tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del Trattamento di Fine Rapporto.  

Nel caso di specie la Suprema Corte ha deciso che, nell’ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato prima della scadenza del termine poi dichiarato nullo dal Giudice, va escluso il riconoscimento del risarcimento del danno in favore del lavoratore che abbia ottenuto la declaratoria di conversione del contratto da tempo determinato a tempo indeterminato, se lo stesso lavoratore sia dimesso prima della scadenza naturale del contratto a tempo determinato.

Ciò perché, secondo il suddetto art. 28, comma 2, del decreto legislativo n. 81 del 2015, tale indennità spetta solo per il periodo c.d. “intermedio” ossia compreso tra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il Giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro.  

Pertanto la Corte di Cassazione ha rigettato la domanda risarcitoria del lavoratore derivante dall’accertamento della nullità del termine del contratto a tempo determinato tra le parti e ha conseguentemente cassato la sentenza di condanna nei confronti della datrice di lavoro al pagamento, a titolo risarcitorio, di un’indennità pari a 2,5 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.    

 

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24. Decorrenza del termine per le giustificazioni del lavoratore nel procedimento disciplinare

Con sentenza del 22 febbraio 2019 la Corte d’Appello di Milano si è pronunciata sul tema della decorrenza del termine per le giustificazioni del lavoratore subordinato nel procedimento disciplinare.

In particolare la Corte territoriale milanese, richiamando la recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, ha affermato che la lettera di contestazione disciplinare si deve ritenere conosciuta dal dipendente nel momento in cui viene lasciato l’avviso di giacenza presso l’abitazione dello stesso dipendente, essendo a tal proposito irrilevante il periodo di 30 giorni necessario ai fini del compimento di detta giacenza.

Sulla base di tale principio, la Corte d’Appello di Milano ha stabilito la tardività dell’invio della lettera di licenziamento da parte del datore di lavoro, in quanto avvenuto oltre il termine finale fissato dal CCNL di settore, riformando in sede di reclamo la sentenza del Tribunale di Milano, che invece aveva ritenuto il licenziamento come irrogato nei termini, sul presupposto che la lettera di contestazione, inviata tramite raccomandata e non consegnata al dipendente, è da ritenersi conosciuta da parte del lavoratore soltanto una volta verificatasi la compiuta giacenza.

La situazione sopra indicata, e in particolare l’invio della lettera di licenziamento oltre il termine stabilito dal CCNL di settore, è stata valutata dalla Corte d’Appello di Milano come una violazione formale e non sostanziale da parte del datore di lavoro, con la conseguente applicazione della c.d. “tutela indennitaria debole”, che prevede un’indennità risarcitoria da 6 a 12 mensilità. 

 

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10. Recesso dal contratto di distribuzione a tempo determinato

Con la sentenza n. 31186 del 28 novembre 2019 la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla possibilità di inserire la facoltà di recesso in un contratto di distribuzione a tempo determinato.

In particolare nella suddetta sentenza la Suprema Corte ha stabilito che esula dallo schema del contratto di agenzia il contratto, con il quale un soggetto si obblighi ad acquistare in via esclusiva dalla controparte una determinata merce, che poi rivende in nome e per conto proprio, anche se all’obbligo di esclusiva si aggiunga, a carico dello stesso soggetto, quello di incrementare e promuovere la vendita di detta merce in base alle direttive impartitegli dal fornitore. Di conseguenza, non si applica l’art. 1750, comma 2, codice civile, che esclude il recesso con preavviso nel caso di agenzia a tempo determinato.

In buona sostanza, la sentenza in commento ha affermato che, diversamente dal contratto di agenzia a tempo determinato, nel contratto di distribuzione a tempo determinato è lecito l’inserimento le parti della facoltà di recesso con preavviso a favore di entrambe.

 

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9. Nuova direttiva UE sull’e-commerce

Dal 7 gennaio 2020 è entrata in vigore la direttiva UE 2019/2161, che contiene nuove norme sull’e-commerce.

Entro il 28 novembre 2021 gli Stati membri dovranno adottare le disposizioni necessarie per attuare tale direttiva. Dal 28 maggio 2022 gli Stati membri dovranno poi applicare le disposizioni attuative della direttiva in esame.

La direttiva 2019/2161 si inserisce nell’ambito del c.d. “New Deal per i consumatori”, con cui l’Unione Europea mira a rafforzare le tutele dei consumatori nell’e-commerce e a modernizzare le preesistenti norme di protezione dei consumatori europei in linea con i recenti sviluppi digitali.

In tale prospettiva con la direttiva 2019/2161 sono state modificate la direttiva relativa alle pratiche commerciali sleali (2005/29/CE), la direttiva sui diritti dei consumatori (2011/83/UE), la direttiva sulle clausole abusive nei contratti (93/13/CEE) e la direttiva sull’indicazione dei prezzi (98/6/CE).  

In estrema sintesi le principali novità sull’e-commerce contenute nella direttiva 2019/2161 sono le seguenti:

  • maggiore trasparenza nelle transazioni online, specie per quanto riguarda l’utilizzo di recensioni online, la fissazione personalizzata dei prezzi sulla base di algoritmi o una migliore classificazione dei prodotti dovuta ai “posizionamenti a pagamento”;
  • obbligo per i “mercati online” di comunicare ai consumatori se, in una transazione online, il professionista responsabile è il venditore e/o lo stesso “mercato online”;
  • tutela dei consumatori rispetto ai servizi digitali “gratuiti”, ossia quelli in cui i consumatori non pagano un importo in denaro, ma forniscono dati personali, come l’archiviazione su cloud, i social media e gli indirizzi di posta elettronica;
  • informazioni chiare ai consumatori in caso di riduzione dei prezzi;
  • diritto a rimedi individuali per i consumatori lesi da pratiche commerciali sleali, come un marketing aggressivo;
  • maggiore armonizzazione e semplificazione di alcuni dei criteri utilizzati per stabilire il livello delle sanzioni per le violazioni del diritto UE in materia di consumatori.

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20. Il contratto di agenzia in Olanda

In Olanda il contratto di agenzia è disciplinato dagli articoli 428-445 libro 7 del codice civile olandese.

L’agente di commercio può essere sia una persona fisica, sia una persona giuridica.

In Olanda l’agente di commercio viene considerato come un imprenditore e come tale è tenuto ad iscriversi nel registro di commercio e presso l’ufficio erariale.

La legge olandese non prevede alcun requisito di forma per il contratto di agenzia, ma, a pena di nullità, è comunque necessaria la forma scritta per determinate clausole contrattuali, come ad esempio la clausola sullo “star del credere” o il divieto di concorrenza post-contrattuale.

In Olanda, a differenza dell’Italia, il c.d. “star del credere” è valido, con la conseguenza che, secondo la legge olandese, in caso di insolvenza dei clienti, l’agente risponde senza limiti, purché lo “star del credere” sia stato pattuito per iscritto e a fronte del riconoscimento di una provvigione aggiuntiva.

Il contratto di agenzia può essere a tempo determinato o indeterminato. In Olanda la legge nulla dispone in merito al periodo di prova.

Dal contratto di agenzia a tempo indeterminato ciascuna parte può recedere con concessione del periodo di preavviso. Il termine di preavviso previsto dalla legge olandese varia tra i quattro e i sei mesi. In caso di violazione di tali termini di preavviso, la parte recedente è tenuta a risarcire l’altra parte.

A prescindere dal fatto che il contratto sia a tempo determinato o a tempo indeterminato, secondo la legge olandese, ogni contraente può recedere senza necessità del termine di preavviso qualora vi sia una c.d. giusta causa.

Sebbene la legge olandese sia generica nel definire il concetto della giusta causa, la giurisprudenza olandese ritiene che:

  • la preponente è autorizzata a recedere per giusta nelle seguenti ipotesi: corruzione dell’agente, insolvenza dell’agente, violazione dell’obbligo di esclusiva da parte dell’agente;
  • l’agente è autorizzato a recedere per giusta nelle seguenti ipotesi: violazione dell’obbligo di esclusiva da parte della preponente, insolvenza della preponente.

In caso di risoluzione del contratto (a tempo determinato o indeterminato), se l’agente ha acquisito nuovi clienti per la preponente o ha sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti preesistenti, l’agente medesimo ha diritto ad un indennizzo, se la preponente ottiene dalla precedente attività dell’agente sensibili vantaggi come prima e se il pagamento dell’indennizzo corrisponde ad equità.

L’indennizzo non deve superare l’importo medio annuale delle provvigioni ottenute dall’agente negli ultimi cinque anni; se, invece, l’intera durata del rapporto contrattuale è inferiore, l’indennizzo viene calcolato sul relativo periodo.

Al contrario, l’agente non ha diritto ad alcun indennizzo se:

  • il contratto di agenzia è stato risolto dalla preponente a causa di una colpa grave dell’agente medesimo;
  • il recesso è stato esercitato dall’agente, a meno che il recesso non sia dovuto a circostanze imputabili alla preponente o sia conseguenza di malattia, salute cagionevole o vecchiaia dell’agente;
  • l’agente, con il consenso del preponente, ha trasferito ad un terzo i propri diritti e doveri.

Nel contratto di agenzia può essere inserito un patto di non concorrenza post-contrattuale, ma la legge olandese non prevede il riconoscimento in favore dell’agente di alcuna indennità per tale patto.

Per essere lecito il patto di non concorrenza post-contrattuale deve rispettare i seguenti requisiti:

  • forma scritta;
  • limitazione dell’ambito di applicazione del patto alla medesima zona, clientela e prodotti già indicati nel contratto di agenzia;
  • limitazione della durata del patto a due anni successivi all’estinzione del contratto di agenzia.

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45. Pensione dell’agente e patto di non concorrenza

Con la sentenza n. 1109 del 9 luglio 2019 il Tribunale di Velletri si è pronunciato sul diritto dell’agente che va in pensione ad ottenere l’indennità per il patto di non concorrenza post-contrattuale di cui all’art. 1751 bis del codice civile.
In particolare, con la suddetta pronuncia il Tribunale di Velletri ha affermato che, qualora il rapporto di agenzia sia cessato per ragioni di pensionamento, salute ed età dell’agente, quest’ultimo non ha diritto ad ottenere anche l’indennità per il patto di non concorrenza post-contrattuale ex art. 1751 bis del codice civile, essendo pacifico che – a seguito del recesso per ragioni di pensionamento – l’agente non avrebbe più svolto l’attività.
La sentenza in commento è interessante, in quanto prende posizione su tema su cui sussiste sia una lacuna normativa sia una lacuna della contrattazione collettiva, posto che né l’art. 1751 bis del codice civile, né gli Accordi Economici Collettivi prevedono espressamente il diritto dell’agente ad ottenere l’indennità per il patto di non concorrenza post-contrattuale nel caso in cui la cessazione del rapporto di agenzia avvenga per circostanze attribuibili all’agente medesimo, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente richiesta la prosecuzione dell’attività.

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44. Violazione dell’obbligo di non concorrenza

Con la sentenza n. 30065 del 19 novembre 2019 la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla nozione di concorrenza nell’ambito del contratto di agenzia.

In particolare, nella suddetta sentenza la Suprema Corte ha affermato che, agli effetti del divieto fatto all’agente dall’art. 1743 cod. civ. di trattare per lo stesso ramo gli affari di più imprese concorrenti tra loro, la nozione di concorrenza non va necessariamente individuata in relazione alla produzione o commercializzazione di identici prodotti da parte di più imprese, essendo a tal fine sufficiente che tali imprese si rivolgano ad una clientela anche solo potenzialmente comune, cosicché l’una possa ricevere danno dall’ingresso e dall’espansione dell’altra sul mercato, cui entrambe si rivolgano o prevedibilmente si rivolgeranno.

In buona sostanza, dalla sentenza in esame si deduce che si verifica una violazione dell’obbligo di non concorrenza da parte dell’agente, quando lo stesso promuove in parallelo affari per due o più imprese che si rivolgono ad una clientela anche potenzialmente comune, a prescindere dalla diversa tipologia di beni di cui l’agente promuove la vendita e cioè dalle caratteristiche di tali prodotti.

 

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43. Recesso per giusta causa basato sulla violazione dell’obbligo di lealtà e buona fede

Con la sentenza n. 27508 del 28 ottobre 2019 la Corte di Cassazione si è pronunciata sul tema del recesso per giusta causa da parte dell’agente in caso di violazione dell’obbligo di agire con lealtà e buona fede da parte della preponente.

In particolare nella suddetta sentenza la Suprema Corte ha affermato che:

  • l’istituto del recesso per giusta causa, previsto in relazione al contratto di lavoro subordinato, è applicabile anche al contratto di agenzia, dovendosi però tener conto, per la valutazione della gravità della condotta, che in quest’ultimo ambito il rapporto di fiducia (in corrispondenza della maggiore autonomia di gestione dell’attività per luoghi, tempi, modalità e mezzi, in funzione del conseguimento delle finalità aziendali) assume una maggiore intensità rispetto al rapporto di lavoro subordinato;
  • di conseguenza, ai fini della legittimità del recesso per giusta causa in un rapporto di agenzia, è sufficiente un fatto di minore consistenza, secondo una valutazione rimessa al giudice di merito insindacabile in sede di legittimità, se adeguatamente e correttamente motivata;
  • ai sensi dell’art. 1749 cod. civ. la preponente è obbligata ad agire con correttezza e buona fede nei confronti dell’agente, potendo la violazione di tale obbligo configurare, in base alla gravità delle circostanze, una giusta causa di recesso del rapporto, con il conseguente diritto dell’agente che recede per tale motivo ad ottenere l’indennità di fine rapporto prevista dall’art. 1751 cod. civ.;
  • nel caso in cui il Giudice accerta l’insussistenza della giusta causa, il recesso dell’agente si converte in recesso senza preavviso, che determina la riespansione del diritto della preponente ad ottenere l’indennità di mancato preavviso, oltre all’eventuale risarcimento del danno ulteriore.

La sentenza in commento trae origine da un recesso per giusta causa effettuato da due promotori finanziari per asserita violazione dell’obbligo di lealtà e buona fede ex art. 1749 cod. civ. da parte di una banca per presunto abuso ispettivo nei loro confronti, a causa dell’accesso negli uffici dei due promotori degli ispettori inviati dalla stessa banca e dalla loro successiva relazione.

Pertanto, dalla sentenza in esame si deduce che, sebbene sia astrattamente legittimo per un agente porre a fondamento del suo recesso per giusta causa la violazione da parte della preponente dell’obbligo di lealtà e buona fede di cui all’art. 1749 cod. civ., spetta al giudice di merito accertare caso per caso se tale violazione integri o meno gli estremi di una giusta causa di recesso, tenendo presente le specifiche circostanze del caso concreto.

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23. Conseguenze del licenziamento verbale del dipendente

Conseguenze del licenziamento verbale del dipendente

Il licenziamento verbale (detto anche “orale”) si verifica quando il lavoratore viene allontanato dal luogo di lavoro senza alcun atto formale da parte del datore di lavoro, che sia una lettera di licenziamento o altro.

Le conseguenze derivanti dal licenziamento intimato in forma orale sono attualmente disciplinate, per i lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015, dall’art. 18 Statuto lavoratori e, per i lavoratori assunti dopo tale data, dall’art. 2 del decreto legislativo n. 23 del 2015, uno dei decreti attuativi del c.d. Jobs Act.

L’art. 2 del D. Lgs. n. 23 del 2015 prevede espressamente che il licenziamento intimato in forma orale è inefficace.

Nel caso venga accertata la nullità e inefficacia del licenziamento, con la relativa pronuncia il giudice condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore, stabilendo a tal fine un’indennità commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto.

Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

Fermo restando il diritto al suddetto risarcimento, al lavoratore è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a quindici mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro, e che non è assoggettata a contribuzione previdenziale. La richiesta dell’indennità deve essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione.

L’art. 2 del D. lgs n. 23 del 2015 è di contenuto sostanzialmente identico all’art. 18 dello Statuto lavoratori.

Sia l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori sia il citato art. 2 prevedono che il lavoratore licenziato oralmente ha diritto a:

  • essere reintegrato nel posto di lavoro;
  • ottenere il risarcimento del danno per il periodo successivo al licenziamento e fino all’effettiva reintegra, dedotto quanto percepito da altra occupazione (il risarcimento non può comunque essere inferiore nel minimo di cinque mensilità di retribuzione);
  • ottenere il versamento dei contributi assistenziali e previdenziali per tutto il periodo dal giorno del licenziamento a quello della reintegra;
  • scegliere fra la reintegra e l’indennità sostitutiva pari a quindici mensilità della retribuzione globale di fatto.

La novità introdotta dalla riforma del 2015 è rappresentata dalla base di calcolo dell’indennità risarcitoria: mentre l’art. 18 fa riferimento alla retribuzione globale, l’art. 2 del decreto legislativo 23 del 2015 prevede che l’indennità debba essere “commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto”.

In buona sostanza, il licenziamento comunicato solo oralmente non produce alcun effetto e, in particolare, non interrompe il rapporto di lavoro tra le parti, sicché il datore di lavoro deve tener presente che in tal caso si troverebbe a pagare la retribuzione al lavoratore sino a quando non sopravvenga un’efficace causa di risoluzione o estinzione del rapporto di lavoro o l’effettiva riassunzione.

In questi casi, per quanto riguarda il lavoratore, è d’altro canto necessario che egli faccia pervenire immediatamente una raccomandata A/R nella quale lo stesso si ponga a disposizione per la ripresa immediata dell’attività dando conto del fatto di essere stato allontanato dal datore di lavoro.

 

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